En materia migratoria existe una confusión que se repite con demasiada frecuencia: creer que porque el Estado tiene potestad para controlar el ingreso de extranjeros, esa potestad es ilimitada. No lo es. La Administración puede decretar una orden de expulsión, rechazar residencias y establecer prohibiciones de ingreso, pero cada una de esas decisiones está sometida a la Constitución, a la Ley N.º 21.325, al debido proceso y, especialmente, al principio de proporcionalidad.
Un caso reciente que he estudiado permite observar claramente el problema. Se trata de una persona extranjera que ingresó a Chile por paso habilitado en 2010, permaneció durante aproximadamente quince años en el país, desarrolló actividad laboral y consolidó una relación familiar estable. Pese a ese arraigo, mantenía una orden de expulsión vigente cuya ejecución podía afectar directamente su libertad personal y provocar la ruptura de su núcleo familiar.
Aquí aparece uno de los puntos que considero esenciales al litigar asuntos migratorios: el arraigo no es una consideración sentimental que el tribunal pueda simplemente mencionar y luego ignorar.
El artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería obliga al Servicio Nacional de Migraciones, antes de decretar una orden de expulsión, a considerar la gravedad de los hechos, los antecedentes delictuales, la reiteración de infracciones migratorias, el período de residencia regular en Chile, la existencia de cónyuge o conviviente, hijos radicados en el país y las contribuciones sociales, culturales o económicas realizadas por el extranjero.
Eso se llama ponderar.
Ponderar no consiste en escribir en una sentencia que existe familia en Chile y acto seguido confirmar la expulsión. Significa explicar por qué, pese a quince años de residencia, vínculos familiares, trabajo, integración social u otros antecedentes favorables, la expulsión continúa siendo necesaria, idónea y proporcional.
La propia Ley N.º 21.325 establece, además, que las expulsiones deben disponerse mediante resolución fundada. No basta entonces con identificar una causal legal. La autoridad debe justificar por qué esa causal, aplicada a esa persona concreta y a sus circunstancias particulares, conduce razonablemente a una consecuencia tan grave como abandonar el país.
Y aquí es donde algunas sentencias migratorias comienzan a mostrar debilidades.
Los tribunales constitucionales no están llamados a convertirse en simples certificadores de lo que decidió Migraciones. El recurso de protección existe precisamente para controlar actos ilegales o arbitrarios. Cuando una Corte limita su examen a comprobar que existe una resolución administrativa, pero no analiza seriamente sus efectos sobre la vida familiar, la igualdad ante la ley, el debido proceso o la libertad personal, el control jurisdiccional corre el riesgo de transformarse en una mera formalidad.
La Constitución asegura la igualdad ante la ley, la igual protección en el ejercicio de los derechos, la protección de la vida privada y de la familia y la libertad personal. Esta última comprende, bajo las condiciones establecidas por la ley, el derecho de residir, permanecer, trasladarse y salir del territorio.
Y existe otro problema particularmente delicado: la efectividad de la tutela judicial. Si una persona puede ser expulsada mientras todavía intenta que los tribunales revisen la legalidad de la medida, una eventual sentencia favorable puede llegar demasiado tarde. Precisamente por eso las medidas cautelares —como una orden de no innovar— no son accesorios procesales irrelevantes. Su función consiste en impedir que el proceso termine convertido en una victoria puramente académica cuando el afectado ya fue expulsado.
Legislación en Chile
La legislación migratoria chilena moderna no está construida exclusivamente sobre seguridad y control fronterizo. También reconoce expresamente derechos humanos, igualdad, no discriminación, procedimiento racional y justo y el principio pro homine, que exige interpretar extensivamente los derechos y restrictivamente sus limitaciones.
Por eso, defender derechos migratorios exige algo más que conocer formularios y tipos de residencia. Exige comprender Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, proporcionalidad, debido proceso, tutela cautelar y estándares internacionales de derechos humanos.
El extranjero no deja sus derechos fundamentales en la frontera.
Y una orden de expulsión, por muy administrativa que sea su origen, jamás debería quedar fuera de un verdadero control constitucional.